问题
国外商标注册定牌加工行为是否构成商标侵权

回答
从商标本身的基本作用来看，即用以区别商品或服务来源的作用，就在于防止相关公众或者消费者的混淆。因此商标必须具备显著性，大凡容易给消费者造成混淆的行为都涉嫌侵犯注册商标专用权。“混淆”或者“有混淆可能”是认定商标使用行为是否构成侵权的界限。我国现行商标侵权之判定都以混淆理论作为依据。司法实务和行政执法实践中经常遇到如何认定“混淆”的问题，比如，判定定牌加工行为是否会构成商标侵权即属此类。

　　在认定使用行为是否构成“混淆”中，客观上讲，一方面使用相同注册商标，法律直接推定该行为必然构成混淆，另一方面使用近似注册商标是否构成“混淆”，则需结合各种因素加以考察，如商标间的近似程度，商品的差异与知名程度等；主观上看，需对相关公众造成误认或误导才可以判定为侵权。
　　总之，以混淆理论作为确定商标权保护的范围，其理论基础就在于他人的非法使用行为导致消费者对商标所标识的商品或服务的来源发生误认、混淆，使商标识别这一基本功能丧失，导致侵犯注册商标专用权的后果。
　　如前所述，定牌加工合作关系实际上亦是一种商标使用许可合同，而对于贴牌使用行为是否构成侵权在实务中分为两种意见。一种意见认为构成侵权，原因在于贴牌使用行为在客观上确属将相同商标在其他商品上进行使用，会造成消费者的误认、混淆。另一种意见认为不构成侵权，笔者也较为赞同。理由是定牌加工的产品尚未进入流通领域，而仅存在于生产加工环节，更谈不上消费，因此认为造成消费者误认、混淆毫无根据可言。另外，这种贴牌使用行为本质上是一种商标使用许可行为，从合同法上讲亦可认为这种行为仅仅是加工承揽合同中承揽方的一项合同义务而已（为实现合同目的而为合同之义务）。如果将该行为认定为侵权，对本国加工企业而言，既面临着被控侵权的尴尬局面，又必须受合同约束对外承担违约责任，这样将产生极不公平的结果。从对外贸易的角度来看，也将不利于我国加工企业承揽外贸加工生意，将影响对外贸易往来的展开。综上所述，针对贴牌使用行为，在司法实践中不能贸然判定为侵权。